AGBG §§ 8, 9; BGB § 307

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BGH, Urteil v. 18. 4. 2002 - III ZR 199/01 *

Tatbestand: Der Kl. ist ein rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und der in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. Die Bekl. ist ein Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen, das im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Dienste des D- und E-Netzes (Telekommunikationsnetze für die mobile Nutzung) vermarktet. Sie bietet den Zugang zum D- und E-Netz an und gibt so ihren Kunden die Möglichkeit, mit Hilfe eines Mobiltelefons Anrufe zu tätigen und entgegenzunehmen. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bekl. haben ihre Kunden für die "Dienstleistungen" der Bekl. grundsätzlich die in der jeweils bei Einreichung des Antrags auf Freischaltung im D- oder E-Netz gültigen Preisliste aufgeführten Entgelte zu zahlen. Hierzu gehören insbesondere die nutzungsunabhängige Grundgebühr und die laufenden (Telefon-)Gebühren, die durch die Nutzung des Mobiltelefons anfallen. So wurde in dieser Preisliste als Bearbeitungsgebühr für Deaktivierung, das heißt die Stilllegung des Anschlusses, eine Gebühr erhoben. Der Kl. nimmt die Bekl. auf Unterlassung der Verwendung der genannten Deaktivierungsgebührenregelung in Anspruch. Das LG hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Bekl. hat das OLG die Klage abgewiesen (ZIP 2001, 1963). Die Revision hatte Erfolg.

Entscheidungsgründe: 1. 1. Der Kl. ist klagebefugt, weil er in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist.

Allerdings ergibt sich dies nicht mehr aus § 13 II 1 Nr. 1 i. V. mit § 22 a I AGBG. An die Stelle dieser Bestimmungen sind die entsprechenden Regelungen des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) vom 26. 11. 2001 (Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl 1, 3138 [3173]) getreten, wobei nach § 16 I UKlaG am 1. 1. 2002 anhängige Verfahren nach den Vorschriften des Unterlassungsklagengesetzes abzuschließen sind. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden. Der nunmehr anzuwendende § 3 I 1 Nr. 1 i. V. mit § 4 I UKlaG ist inhaltsgleich mit § 13 II 1 Nr. 1 i. V. mit § 22 a I AGBG.

2. Die für einen Unterlassungsanspruch nach § 13 1 AGBG und § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass die Bekl. die beanstandete Klausel inzwischen dahin geändert hat, dass die Deaktivierungsgebühr entfällt, sofern vom Kunden niedrigere Kosten nachgewiesen werden oder T die Kündigung des Teilnehmerverhältnisses zu vertreten hat. Die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unzulässige Klauseln enthalten, begründet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. An die Beseitigung dieser Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen. Regelmäßig reichen weder die Änderung der beanstandeten Klausel noch die bloße Absichtserklärung des Verwenders, sie nicht weiter zu verwenden, aus, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen (BGHZ 119, 152 [1651 = NJW 1992, 3158 = LM H. 2/1993 § 651 a BGB Nr. 7 m. w. Nachw.). Demgegenüber spricht es für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr, wenn der Verwender - wie hier - noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der früher von ihm benutzten Klausel verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (BGH, NJW-RR 2001, 485 [487] = LM H. 6/2001 § 13 AGBG Nr. 45 m. w. Nachw.).

II. In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass mit der Verbandsklage nicht nur die Unterlassung der beanstandeten Klausel beim künftigen Abschluss neuer Verträge verlangt werden kann, sondern der Kl. - wie im vorliegenden Rechtsstreit auch beantragt worden ist - den Verwender gleichzeitig darauf in Anspruch nehmen kann, es zu unterlassen, sich bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge auf die Klausel zu berufen (BGHZ 127, 35 [37] = NJW 1994, 2693 = LM H. 1/1995 § 9 [Bk] AGBG Nr. 22 m. w. Nachw.). Daher sind Prüfungsmaßstab bei der Inhaltskontrolle der klagegegenständlichen Klauseln sowohl die §§ 8 ff. AGBG, die auf vor dem 1. 1. 2002 entstandene Schuldverhältnisse - bei Dauerschuldverhältnissen wie hier freilich nur bis zum 31. 12. 2002 - weiter anzuwenden sind, als auch die §§ 307 ff. BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, die die § § 8 ff. AGBG mit Wirkung vom 1. 1. 2002 abgelöst haben (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB i. d. E dieses Gesetzes). Dies wirkt sich indes bei der rechtlichen Beurteilung nicht aus, da die §§ 8ff. AGBG und die §§ 307 ff. BGB n. F. im Wesentlichen inhaltsgleich sind.

III. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das BerGer. davon ausgegangen, dass es sich bei der streitigen Deaktivierungsgebühr nicht um eine kontrollfreie Preisvereinbarung handelt.

a) Nach § 8 AGBG (§ 307 111 1 BGB n. E) sind Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die weder von Rechtsvorschriften abweichen noch diese ergänzen, einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG (H 307 1 u. 11, 308, 309 BGB n. F.) entzogen. Da die Vertragsparteien nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie Leistung und Gegenleistung frei bestimmen können, sind Klauseln, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die dafür zu zahlende Vergütung unmittelbar bestimmen, kontrollfrei (BGHZ 143, 128 [138 f.] = NJW 2000, 577 = LM H. 6/2000 § 1 GWB Nr. 54; BGHZ 141, 380 [382 f.] = NJW 1999, 2276 = LM H. 9/1999 § 8 AGBG Nr. 35; zuletzt BGH, VIZ 2002, 437). Neben den Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistungen sind auch solche Klauseln nicht kontrollfähig, die das Entgelt für eine zusätzlich angebotene Sonderleistung festlegen, wenn hierfür keine rechtlichen Regelungen bestehen (BGHZ 137, 27 [30] = NJW 1998, 383 = LM H. 3/1998 § 8 AGBG Nr. 30). Mithin stellen im nicht preisreguliert~n Markt Preisvereinbarungen für Haupt- und Nebenleistungen im Allgemeinen weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen daher grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle (BGHZ 141, 380 [3831 = NJW 1999,2276 LM H. 9/1999 § 8 AGBG Nr. 35; BGHZ 116, 117 [120 f.] NJW 1992, 688 = LM H. 6/1992 § 8 AGBG Nr. 18).

Allerdings führt die bloße Einstellung einer Klausel in ein Regelwerk, das - wie hier - Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt, noch nicht dazu, dass die einzelne Klausel als unselbstständiger Bestandteil einer "Gesamtpreisabsprache" jeder Kontrolle entzogen ist. Der klare Wortlaut des Gesetzes (§ 8 AGBG bzw. § 307 Ill 1 BGB n. E) verlangt auch dann eine Prüfung, ob die Klausel lediglich deklaratorische Wirkung hat oder ob sie Rechtsvorschriften ergänzt, indem sie etwa ein Entgelt festlegt, obwohl eine Leistung für den Vertragspartner nicht erbracht wird. Der Begriff der Leistung steht nicht zur Disposition des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Daher ist die streitige Deaktivierungsklausel ohne Rücksicht auf die Preisstruktur insgesamt und die Beschaffenheit der sonstigen Einzelpreise daraufhin zu überprüfen, ob ihr eine echte (Gegen-)Leistung zu Grunde liegt oder ob es sich um eine - zumeist als (etwas missverständlich) Preisnebenabrede bezeichnete - Abrede handelt, die zwar (mittelbare) Auswirkungen auf Preis und Leistung hat, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGHZ 141, 380 [3831 = NJW 1999, 2276 = LM H. 9/1999 § 8 AGBG Nr. 35; BGHZ 137, 27.[29 f.] = NJW 1998, 383 = LM H. 3/1998 § 8 AGBG Nr. 30, und BGHZ 43, 45 = NJW 1965, 580 = LM § 138 [Q BGB Nr. 2; BGHZ 136, 261 [2641 = NJW 1997, 2752 = LM H. 11/1997 § 8 AGBG Nr. 28 m. w. Nachw.).

b) Ausgehend von diesen Rechtsprechungsgrundsätzen steht § 8 AGBG (§ 307 111 1 BGB n. E) einer Inhaltskontrolle der beanstandeten Deaktivierungsklausel nicht entgegen.

aa) Nach Darstellung der Bekl. soll mit der Deaktivierungsgebühr der Arbeitsaufwand abgegolten werden, der nach Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Abschaltung des Anschlusses und der Abwicklung des jeweiligen Vertragsverhältnisses entsteht. Diese Arbeitsabläufe hat die Bekl. wie folgt beschrieben: Sortieren und Zuordnen der eingehenden Post; EDV-Erfassung und Verifizierung der Daten, Prüfung der Kündigungsmodalitäten und des Gebührenkontos; Umstellung des Kundenkontos und die Erstellung eines erneut zu prüfenden Kündigungsreports mit anschließender Netzabschaltung, worüber eine Benachrichtigung des Kunden erfolge.

bb) Diese Verrichtungen stehen in keinem Zusammenhang zu den vertraglichen (Haupt)Leistungspflichten, die der Bekl. auf Grund eines Vertragsschlusses mit einem Kunden obliegen. Durch den Abschluss eines als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags verpflichtet sich das Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen, dem Kunden den Zugang zu dem vertragsgegenständlichen (hier: D- oder E-Netz) Mobilfunknetz zu eröffnen und es ihm zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit beliebigen dritten Teilnehmern eines Mobilfunknetzes oder Festnetzes Sprache auszutauschen (vgl. Senat, NJW 2002, 361 [362] = LM H. 5/2002 § 138 [Ce] BGB Nr. 15). Mit diesen vertragstypischen (Haupt-)Leistungspflichten, die nach der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und der Literatur - für die vieles spricht dienstvertraglicher Natur sind (so etwa, wenn auch ohne nähere Begr., OLG Brandenburg, NJW-RR 2000, 1082 [10831; OLG Köln, NJW-RR 1998, 1363; eingehend zur Rechtsnatur von Telekommunikationsdienstleistungsverträgen, insb. des Mobilfunkvertrags Schöpflin, BB 1997, 106; Graf v. Westphalen1GrotelPohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 170ff.; Eckert, in: Schuster, Vertragshandbuch Telemedia, 2001, 4. Teil, Kap. 9, A Rdnrn. 37ff.; Imping, in: Spindler, Vertragsrecht der Telekommunikations-Anbieter, 2000, Teil II, Rdnrn. 12ff.), haben die nach Darstellung der Bekl. der Deaktivierungsgebühr zuzuordnenden Arbeitsabläufe nichts zu tun.

cc) Darüber hinaus werden mit der Bearbeitung einer Kündigung, wie die Revision zutreffend geltend macht, keine Interessen des Kunden wahrgenommen. Die Dokumentation vertragsrelevanter Vorgänge im Hinblick auf etwaige spätere Beanstandungen von Seiten des Kunden dient der Selbstkontrolle; auch die Prüfung, ob eine ausgesprochene Kündigung nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Vertragsverhältnis (zu welchem Zeitpunkt?) wirksam beendet hat oder welche Gebührenforderungen noch offen stehen, dient ausschließlich der Wahrung der eigenen Rechtsposition. Mit der Abschaltung des Netzzugangs schließlich schützt sich die Bekl. vor allem davor, dass ein Kunde das Mobiltelefon trotz fehlender vertraglicher Grundlage weiter benutzt.

Dass mit diesen Tätigkeiten für den Kunden irgendwelche Vorteile verbunden sind, ist nicht ersichtlich. Das BerGer. trifft diesbezüglich keine Feststellungen; auch die Revisionserwiderung bringt insoweit nichts vor.

dd) Zur Rechtfertigung eines Vergütungsanspruchs lässt sich auch nicht § 670 BGB heranziehen. Abgesehen davon, dass nach dem klaren Wortlaut der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bekl. ein Entgelt und nicht lediglich der Ersatz von Aufwendungen verlangt wird, stellen die beschriebenen Arbeitsabläufe keine Geschäfte der Kunden, sondern solche der Bekl. dar. § 670 BGB gewährt aber nur einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, das heißt freiwilligen Vermögensopfern, die der Geschäftsführer für den Geschäftsherrn auf sich nimmt, nicht aber eine Vergütung für eigene Tätigkeit (vgl. hierzu BGHZ 141, 380 [384, 389] = NJW 1999,2276 = LM H. 9/1999 § 8 AGBG Nr. 35; BGHZ 137, 43 [471 = NJW 1998, 309 = LM H. 3/1998 § 9 [Bej AGBG Nr. 11).

Insgesamt wird daher mit der Deaktivierungsgebühr kein Entgelt für Leistungen verlangt, die die Bekl. auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für ihre Kunden erbringt, sondern es handelt sich um den Versuch, Aufwendungen für die Wahrnehmung eigener Interessen des Verwenders auf den Kunden abzuwälzen (i. E. ebenso Lindacher, ZIP 2002, 49; Eckert, in: Schuster, Rdnr. 114).

2. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des BerGer., die beanstandete Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Die streitige Deaktivierungsgebührenregelung ist vielmehr mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht vereinbar (§ 9 11 Nr. 1 AGBG, § 307 11 Nr. 1 BGB n. F.) und benachteiligt die Vertragspartner der Bekl. in unangemessener Weise (§ 9 1 AGBG, § 307 1 1 BGB n. E).

a) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts gehört, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Ist das nicht der Fall, können entstandene Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem gesetzlich auferlegte Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen gegenüber Vertragspartnern erklärt werden. jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbrachte (Haupt- oder Neben-)Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versucht, stellt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstößt deshalb gegen § 9 11 Nr. 1 AGBG bzw. § 307 11 Nr. 1 BGB n.E (BGHZ 146, 377 [380 f.] = NJW 2001, 1419 = LM H. 6/2001 § 9 [Bll AGBG Nr. 67; BGHZ 141, 380 [385 f.] = NJW 1999, 2276 LM H. 9/1999 § 8 AGBG Nr. 35; BGHZ 137, 43 [471 NJW 1998, 309 = LM H. 3/1998 § 9 [Be] AGBG Nr. 11 jew. in. w. Nachw.). Darüber hinaus indiziert die Unvereinbarkeit einer Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners (BGHZ 146, 377 [384] = NJW 2001, 1419 = LM H. 6/2001 § 9 [Bl] AGBG Nr. 67; BGHZ 141, 380 [3901 = NJW 1999, 2276 = LM H. 9/1999 § 8 AGBG Nr. 35).

b) Soweit das BerGer. unter Hinweis auf das Urteil BGHZ 146,377 = NJW 2001,1419 = LM H. 6/2001 § 9 (B1) AGBG Nr. 67, gemeint hat, diese Rechtsprechung des BGH gelte nur für Fälle, in denen der Verwender eine Vergütung für Tätigkeiten verlangt, die zu erbringen er von Gesetzes wegen dem Vertragspartner gegenüber verpflichtet ist, beruht dies auf einem Missverständnis dieser Entscheidung. Nach der angeführten Rechtsprechung des BGH liegt einer Preisklausel nicht nur dann keine echte (Gegen)Leistung zu Grunde, wenn der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine besondere Entgeltpflicht für ein Verhalten vorsieht, mit dem er lediglich einer gesetzlichen Verpflichtung Rechnung trägt. Eine - "sonderentgeltfähige" - Haupt- oder Nebenleistung für den Kunden ist auch und bereits dann zu verneinen, wenn Gegenstand der Vergütungsregelung eine Tätigkeit ist, die - wie hier - nur im eigenen Interesse des Verwenders liegt (so ganz eindeutig BGHZ 137, 43 [46] = NJW 1998, 309 = LM H. 3/1998 § 9 [Bel AGBG Nr. 11 einleitend zu 2 a). Wenn in der Entscheidung BGHZ 146, 377 = NJW 2001, 1419 = LM H. 6/2001 § 9 (B1) AGBG Nr. 67, offen gelassen worden ist, ob eine Preisklausel, mit der eine Bank für die Benachrichtigung des Kontoinhabers über die Nichteinlösung von Schecks und Lastschriften sowie über die Nichtausführung von Überweisungen oder Daueraufträgen wegen fehlender Deckung ein Entgelt fordert, auch in den Fällen gegen § 9 AGBG verstößt, in denen die Bank zu einer entsprechenden Benachrichtigung ihrer Kunden nicht verpflichtet ist (BGHZ 146, 377 [3851 = NJW 2001, 1419 = IM H. 6/2001 § 9 [Blj AGBG Nr. 67), so ist der Grund hierfür ersichtlich darin zu sehen, dass in diesen Fällen regelmäßig ein nicht unerhebliches Eigeninteresse des Kunden vorhanden ist, umgehend von der Nichteinlösung oder Nichtausführung zu erfahren, um gegebenenfalls unverzüglich anderweitige notwendige Dispositionen treffen zu können. Damit ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar.

c) Gründe, die die Klausel gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.

aa) Zwar ist es richtig, dass, wie die Revisionserwiderung ausführt, bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehungen der Bekl. zu einem Kunden feststeht, dass es irgendwann einmal zur Beendigung der vertraglichen Beziehungen durch Kündigung und damit zur Anschlussstilllegung und zum Anfall der damit einhergehenden Arbeitsabläufe kommen wird. Der Umstand aber, dass die mit der Entgeltklausel abgegoltenen Tätigkeiten typischerweise bei jedem Kunden anfallen - und damit für die Bekl. bei ihrer Preisgestaltung einen notwendigerweise zu berücksichtigenden Kalkulationsbestandteil darstellen -, ändert nichts an dem Befund, dass der Deaktivierungsgebühr keine echte (Gegen-)Leistung der Bekl. für ihre Kunden gegenübersteht.

bb) Da die Deaktivierungsregelung der Bekl. schon deshalb gegen § 9 AGBG (§ 307 1 u. 11 BGB n. E) verstößt, weil es der Bekl. überhaupt verwehrt ist, für die damit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten ein gesondertes Entgelt zu verlangen, kommt es auf die vom BerGer. für entscheidungserheblich gehaltene - und verneinte Frage, ob die Höhe der Gebühr in Relation zu den sonst noch anfallenden Gebühren geeignet ist, das Kündigungsverhalten der Kunden der Bekl. zu beeinflussen, nicht an.

3. Ob die Bekl. ihrem Anliegen, Deckung ihrer bei Beendigung eines Vertrags entstehenden Aufwendungen zu erhalten, ohne Verstoß gegen § 10 Nr. 7 lit. b AGBG (§ 308 Nr. 7 lit. b BGB n.E) durch die Aufnahme einer pauschalierten Aufwendungsersatzklausel in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätte Rechnung tragen können, braucht nicht entschieden zu werden. Im Verbandsklageprozess muss sich die Bekl. daran festhalten lassen, dass der Wortlaut der Klausel und der Gesamtzusammenhang der Gebührenregelungen es nahe legen, sie als "reine" Entgeltabrede zu verstehen, und sie als solche der Inhaltskontrolle nicht standhält.

* Quelle: NJW 2002, 2386 ff