TDSV § 5, ZPO § 286

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LG Paderborn, Urteil vom 29.03.2001 - 5 S 299/00 *

Tatbestand: Die Kl. begehrt die Zahlung rückständigen Nutzungsentgelts sowie von Schadensersatz aus einem Mobilfunkvertrag. Unter dem 28.04.1998 schlossen die Parteien einen Mobilfunkvertrag mit einer Mindestlaufzeit von 24 Monaten. Benutzungsgebühren berechneten sich nach dem D 2-Fun 24 mit 10 Sekunden-Takt-Tarif. Nach Nr. 9 des Vertrages wünschte die Bekl. eine Verbindungsübersicht mit verkürzter Zielrufnummer. Dem Vertragsabschluss lagen die AGB der Kl. zu Grunde. Nr. 9 der AGB regelt die Speicherung der Verbindungsdaten sowie den Beweis der Richtigkeit der Entgeltabrechnung. Unter Nr. 9.1 der AGB heißt es: "MMO speichert - vorbehaltlich Nr. 9.2 - Verbindungsdaten unter Kürzung der Zielrufnummer um die letzten 3 Ziffern zu Beweiszwecken für die Richtigkeit der berechneten Entgelte. bis zu 80 Tage nach Versendung der Rechnung." Nach Nr. 4.6 der AGB sind Einwendungen gegen die Rechnung innerhalb eines Monats nach deren Zugang schriftlich geltend zu machen. Im Falle des Widerrufs bzw. der Nichterteilung einer Einzugsermächtigung ist die Kl. nach Nr. 4.2 der AGB zur Erhebung eines Zusatzentgelts berechtigt. Nach Nr. 4.5 ist die Kl. berechtigt, im Falle des Verzuges des Kunden mit der Zahlung für zwei aufeinander folgende Monate das Vertragsverhältnis fristlos zu kündigen, die Zugangsberechtigung des Kunden zum D 2-Netz zu sperren und sämtliche Forderungen aus dem Vertrag sofort fällig zu stellen. Unter dem 13.10.1998 stellte die Kl. der Bekl. für den Monat August einen Betrag von 937,96 DM, am 12.11.1998 für den Monat September von 1.212,61 DM, am 14.12.1998 für den Monat Oktober von 715,79 DM und unter dem 13.01.1999 für den Monat November 1998 einen Betrag von 388,01 DM in Rechnung. Bei den letztgenannten drei Rechnungen berücksichtigte die Kl. jeweils einen Betrag von 2,30 DM für den Widerruf einer Einzugsermächtigung. Die geltend gemachten Rechnungsbeträge beruhten zum überwiegenden Teil auf Nutzungsgebühren für sog. SMS-Nachrichten. Für den Monat August wurden 1937, für September 2632, für Oktober 1577 und für November 989 SMS-Nachrichten berücksichtigt. Den - nicht streitgegenständlichen - Rechnungen für Juni und Juli 1998 hatten 24 bzw. 406 SMS-Nachrichten zu Grunde gelegen. Die Kl. mahnte die Rechnungsbeträge unter Fristsetzung an. Den Zahlungsaufforderungen kam die Bekl. nicht nach. Unter dem 28.01.1999 deaktivierte die Kl. die D 2-Karte und berechnete der Bekl. wegen der vorzeitigen Vertragsbeendigung einen Schadensersatzbetrag von 346,63 DM. Zugleich schrieb sie der Bekl. einen Betrag von 28 DM für ersparte Portoaufwendungen gut. Die Bekl. zahlte insgesamt 449,03 DM, erhob jedoch Bedenken gegen die Richtigkeit der Abrechnungen, insbesondere gegen die Anzahl der in Rechnung gestellten SMS-Nachrichten. Die Klage hatte zum überwiegenden Teil Erfolg. Die Berufung der Bekl. hatte Erfolg.



Entscheidungsgründe: Die Kl. hat keinen Anspruch gegen die Bekl. auf Zahlung des vom AG zuerkannten Betrages von 2.782,33 DM. Da mit den Teilzahlungen der Kl. über 449,03 DM die jeweils berechneten Basispreise und Gesprächsverbindungen ausgeglichen sind, verhält sich der vom AG zuerkannte Betrag von 2.782,33 DM allein über die mit den Rechnungen vom 13.10.1998, 12.11.1998, 14.12.1998 und 13.1.1999 für die Monate August bis November 1998 berechneten SMS-Übermittlungen jeweils zzgl. 2,30 DM/monatlich für die von der Bekl. gewählte Zahlungsweise "Überweisung". Der Kl. steht für diese SMS-Übermittlungen jedoch kein Entgelt zu. Denn sie hat nicht den ihr obliegenden Beweis dafür erbracht, in welchem Umfang sie tatsächlich in den betreffenden Monaten für die Bekl. SMS-Übermittlungen übermittelt hat.

Die von der Bekl. erhobenen Einwendungen gegen die erteilten Rechnungen sind nicht auf Grund der mit Abschluss des Vertrages vereinbarten Geschäftsbedingungen ausgeschlossen. Die Kl. hat es verabsäumt, ihre Kunden hinreichend darüber aufzuklären, dass eine Erfassung von Leistungsdaten für SMS-Übermittlungen nur nach Datum, Uhrzeit und Gesprächsdauer technisch und wirtschaftlich möglich ist und dass diese von ihr lediglich von einem externen Betreiber übernommen werden.

Auch auf eine Beweiserleichterung kann sich die Kl. entgegen ihrer Ansicht nicht berufen. Die von ihr angeführte Bestimmung des § 6 IV TDSV ist nicht einschlägig, weil sie für Verbindungsdaten der Sprachtelekommunikation i. S. des § 5 I TDSV gilt, nicht aber für sonstige Verbindungsarten. Darüber hinaus hat die Kl. mit ihrem Vortrag, dass es ihr technisch nicht möglich sei, für SMS-Übermittlungen Einzelverbindungsnachweise zu erstellen, selbst eingeräumt, dass in den von ihr erteilten Rechnungen keine Verbindungsdaten mit gekürzter Zielrufnummer enthalten gewesen sind. Es kann auch dahinstehen, ob technische oder wirtschaftliche Probleme einem hinreichenden Leistungsnachweis entgegenstehen. Keinesfalls lässt sich daraus eine Beweislastumkehr oder auch nur eine Beweiserleichterung herleiten.




Die von der Kl. nachträglich erstellte und von der Bekl. bereits in erster Instanz vorgelegte Verbindungsübersicht reicht zum Beweis der Leistungserbringung nicht aus. Ungeachtet des Umstandes, dass diese Verbindungsübersicht ohnehin nur einen Teil des hier in Rede stehenden Abrechnungszeitraumes abdeckt, enthält sie keinerlei ungekürzte oder gekürzte Zielrufnummern, so dass es der Bekl. nicht möglich wäre, anhand dieser Übersicht den Nachweis zu erbringen, dass die in ihr aufgelisteten SMS nicht von ihrem Mobiltelefon versandt worden sind. Vielmehr gibt die Verbindungsübersicht im Gegenteil sogar Anlass zu Zweifeln der Richtigkeit des von der Kl. berechneten Leistungsumfanges. Denn danach hätte die Bekl. wochenlang zu den unterschiedlichsten Tages- und Nachtzeiten mehrere Stunden lang, zum Teil im Minuten-Abstand, SMS versenden müssen und zwar mit einer solchen Häufigkeit, dass dies der Kammer nicht zuletzt auch mit Rücksicht auf das Ausbildungsverhältnis der Bekl. mehr als zweifelhaft erscheint.

Danach hätte die Kl. aber zum Nachweis ihrer Leistungserbringung ausreichenden Beweis dafür anbieten müssen, dass die von ihr in den jeweiligen Abrechnungsmonaten berechnete Anzahl von SMS deshalb vom Mobilfunktelefon der Bekl. aus versandt worden sein müssen, weil die Erfassungseinrichtungen des von ihr betriebenen Mobilfunknetzes so konzipiert sind und einwandfrei arbeiten, dass lediglich von der Bekl. versandte SMS erfasst worden sein können, also eine missbräuchliche Verwendung ihrer Karte sowie ihres Verrechnungskontos durch dritte Personen ausgeschlossen war. Deshalb war auch den Beweisangeboten der Kl. nicht nachzugehen, die darauf hinausliefen, den Nachweis zu führen, dass ihr Leistungserfassungssystem gewährleiste, dass nur von der Bekl. veranlasste Leistungen erfasst werden.



* Quelle: NJW-RR 2002, 998