- Stand: 19. September 2003 - Volltextsuche - Datenschutz - Sicherheit - News and more! - Suchmaschinen - Google (Test 2/2003 - gut - 2,1)KG, Urteil vom 27.01.2003 - 26 U 205/01 *
Tatbestand: Die Kl. ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit i. S. von § 3 Nr. 19 TKG. Sie betreibt ein Teilnehmernetz und stellt Hausanschlüsse für ihre Kunden bereit. Soweit Telekommunikationsverbindungen nicht zwischen Netzkunden der Kl. hergestellt werden, nutzt die Kl. entgeltlich auf Grund einer zwischen ihr und der Deutschen Telekom AG (DTAG) geschlossenen "Vereinbarung über den Besonderen Netzzugang der Telekom", das Telekommunikationsnetz der DTAG, um ihren Kunden Verbindungen in andere Teilnehmernetze zu ermöglichen. Die Kl. bietet ihren Kunden - vermittelt über das Netz der DTAG - in diesem Rahmen auch die Anwahl von sog. Premium Rate oder Mehrwertdiensten an, deren Rufnummer regelmäßig mit der Ziffernfolge 0190 beginnt. je nach der im Anschluss daran folgenden Ziffer in der Rufnummer werden unterschiedliche Verbindungsentgelte ausgelöst, die nach der Preisliste der Kl. derzeit zwischen 0,41414 Euro/ Min. und 1,85599 Euro/Min. liegen. Die 0190-Rufnummern sind bei weiteren Netzbetreibern, an die von der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation Rufnummernblöcke vergeben wurden, eingerichtet und werden von einzelnen Diensteanbietern betrieben. Die Parteien schlossen auf Antrag der Bekl. vom 15. 12. 1999 einen Vertrag über die Einrichtung eines ISDN-Telefonanschlusses. Die Kl. erbrachte ihre vertraglichen Leistungen ab dem 27. 4. 2000. In den Monaten Mai 2000 bis einschließlich August 2000 stellte der damals 16 Jahre alte Sohn der Bekl. eine Vielzahl von Telekommunikationsverbindungen zu der Rufnummer 0190-08-... her, für die Verbindungsentgelte von insgesamt 15 770,92 DM anfielen. Darüber hinaus wurden über den Telefonanschluss der Bekl. in dem genannten Zeitraum weitere Verbindungen mit Premium Rate-Services hergestellt, die Entgelte von insgesamt 1201,28 DM anfielen ließen. Den Verbindungen mit der Rufnummer 0190-8-... lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Sohn der Bekl. hatte auf den Internetseiten eines Dritten eine Werbung für einen "Highspeed Zugang in bester Bildqualität durch neueste Streaming-Technologie" gefunden. Nachdem er den damit verbundenen Link angewählt hatte, wurde er mit den öffentlichen Internetseiten der Domain "www.erotower.com" verbunden. Diese Internetseiten enthielten die Aufforderung, eine "Gratis-Zugangs-Software" herunterzuladen. Nachdem der Sohn der Bekl., der nach s einen Angaben lediglich erhofft hatte, eine
Software zu erhalten, mit der er im Internet surfen könne, die angebotene Software "Erotower-EXE" heruntergeladen und auf seinem Computer installiert hatte, stellte er bei Aufruf der Software fest, dass diese lediglich dazu diente, eine Verbindung zu "Erotower" zum Preis von 3,63 DM/Min. herzustellen, wie sich auch aus einem Hinweisfenster während der laufenden Verbindung über das Programm "Erotower.EXE" ergab. Er löschte daraufhin die Programmdatei "Erotower.EXE" von seinem Computer, ohne zu erkennen oder vor dem Herunterladen bzw. bei erstmaligem Aufruf von "ErotowerEXE" darauf hingewiesen worden zu sein, dass durch den Aufruf der Programmdatei "Erotower-EXE" im sog. DFÜ-Netzwerk unter dem Betriebssystem Microsoft Windows 98 eine neue DFÜ-Verbindung "Erotower" eingerichtet und diese als Standard-Verbindung zum Internet im Betriebssystem eingestellt wurde. Da er in den Verbindungsoptionen der Software "Internet Explorer" die Option "immer Standverbindung wählen" vorgenommen hatte, erfolgte in der Folgezeit jede Einwahl in das Internet über die Rufnummer 0190-8-..., obgleich von der Kl. ebenfalls eine Möglichkeit zur Einwahl in das Internet für 0,03448 DM/Min. zuzüglich Mehrwertsteuer angeboten war. Die Bekl. hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass ihr Sohn - entgegen der Behauptung der Kl. - hierbei nicht erkennen konnte, dass die Einwahl in das Internet über die Rufnummer 0190-8-... erfolgte. Bei dem unter der Rufnummer 0190-8-... auftretenden Diensteanbieter handelte es sich, wie die Bekl. im Nachhinein ermitteln konnte, um den unter der Geschäftsbezeichnung "M-EDV" auftretenden H in Spanien. Die Kl. rechnete ihre Leistungen für die Zeit von Mai 2000 bis September 2000 gegenüber der Bekl. in Höhe von insgesamt 17 582,22 DM ab. Die Bekl. erhob Einwendungen gegen die Rechnung und focht vorsorglich etwaige Willenserklärungen nach § 123 BGB an. Sie widersprach der Abbuchung der Rechnungsbeträge im zuvor vereinbarten Lastschriftverfahren und beglich im Folgenden lediglich 590,07 DM auf die Rechnungsforderung der Kl. für die Monate Mai bis August 2000. Nachdem die Kl. eine Anschlusssperre gem. § 19 TKV vornahm, erklärte die Bekl. die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses. Mit Schreiben vom 11. 12. 2000 kündigte die Kl. ihrerseits das Vertragsverhältnis fristlos. Die Kl. hat die Bekl. auf Zahlung offener Rechnungsbeträge in Höhe von 16 992,08 DM, auf Ersatz von Lastschriftkosten in Höhe von 40,50 DM sowie auf Zahlung von Schadensersatz für entgangene Grundgebühren in Höhe von 951,21 DM in Anspruch genommen. Wegen eines Teilbetrags von 19,95 DM hat die Bekl. die Klageforderung anerkannt. Die Kl. hat behauptet, sie sei verpflichtet gewesen, die streitgegenständlichen Entgelte an die DTAG abzuführen.
Das LG hat die Bekl. durch Teil- und Schlussurteil zur Zahlung weiterer 17963,83 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung hatte überwiegend Erfolg.
Entscheidungsgründe: II. Die Kl. kann von der Bekl. die Bezahlung eines Teilbetrages von 15 770,92 DM für die * in den Monaten Mai bis August 2000 hergestellten Verbindungen zu der Rufnummern 0190-8-... nicht, sondern nur die Bezahlung eines Betrags von 173,77 DM verlangen.
1. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob die Kl. überhaupt berechtigt ist, die Entgeltforderungen im Namen des Mehrwertdiensteanbieters oder eines anderen Teilnehmernetzbetreibers gerichtlich einzuziehen. § 15 TKV a. E schreibt lediglich die einheitliche Rechnungslegung durch den Teilnehmernetzbetreiber des Anschlussinhabers vor, ermächtigt diesen aber nicht allgemein zur Einziehung von Ansprüchen Dritter.
2. Auch nach dem im Hinblick auf den durch die Einreichung, des mit der DTAG geschlossenen Interconnection-Vertrags unterlegten Vortrag der Kl., sie habe die Mehrwertdienstleistung als ein "Vorprodukt von der DTAG entsprechend Ziff. 17.1.2 eingekauft und dieses Vorprodukt letztlich im eigenen Namen an die Bekl. weiter veräußert, ist die Bekl. zur Bezahlung der entsprechenden Leistungen nach Auffassung des Senats nicht verpflichtet.
Dem Anspruch der Kl. auf Zahlung eines Entgelts für die Verbindungen zu der Rufnummer 0190-8-... steht ein Schadensersatzanspruch der Kl. aus culpa in contrahendo i. V. mit § 278 BGB entgegen, der darauf gerichtet ist, so gestellt zu werden, als wären die über die Rufnummern 0190-8-... hergestellten Internetverbindungen lediglich über die gewöhnliche, von der Kl. angebotene Interneteinwahl zu Stande gekommen.
Die Kl. muss sich das Verhalten des unter der Geschäftsbezeichnung "Multimedia EDV" auftretenden H nach § 278 BGB zurechnen lassen, da dieser nach Auffassung des Senats als ihr Verhandlungsgehilfe für den Abschluss des jeweiligen, auf Anwahl der Rufnummer 0190-8-... im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Rahmenvertrags gerichteten Einzelvertrags anzusehen ist.
Die Kl. hat im Verhältnis zwischen ihr, der Bekl. und der DTAG eine Vertragsgestaltung gewählt, nach der sie verpflichtet ist, allein infolge der Anwahl einer mit der Vorwahl 0190 beginnenden Rufnummer durch den jeweiligen Anschlusskunden ein im Einzelnen aus dem ... eingereichten Preisverzeichnis ersichtliches Entgelt an die DTAG zu zahlen, da hierin auf Grund des bestehenden Interconnection-Vertrages lediglich der Abruf eines allgemein vorab bestellten "Vorprodukts" liegt. Letztlich tritt die Kl. dann als "Wiederverkäuferin" der Leistung des Mehrwertdiensteanbieters auf (vgl. Heun, Hdb. Telekommunikations11, Teil 5, Rdnrn. 32 f.), selbst wenn die Verwendung des Begriffs "Kauf" insoweit irreführend ist, als rechtlich die jeweilige Rufnummernanwahl durch den Anschlusskunden zum Abschluss von Dienst- oder Werkverträgen führt, ohne dass es zur Entscheidung dieses Rechtsstreits einer genauen rechtlichen Zuordnung der einzelnen Verträge bedarf. Indem die Kl. die Vertragsstruktur gegenüber der DTAG so gewählt hat, dass sie vorab und allein in Folge der Tatsache, dass ihr jeweiliger Anschlusskunde eine 0190-Verbindung angewählt hat, ihrerseits die sog. PremiumRate an die DTAG zu zahlen, hat sie auch grundsätzlich das Risiko in Kauf genommen, sich Einwendungen ihrer Anschlussinhaber auszusetzen, da schon im Jahre 1999 bekannt war, dass auch unseriöse Anbieter in nicht unerheblichem Umfang das System der Mehrwertdienste nutzen, um Gewinne ohne entsprechende Gegenleistung zu erzielen. Dies zeigt auch der vorliegende Sachverhalt, zumal die "M-EDV" des H ... unter der Anschrift "Apartado de correos No. 331" residiert, wobei es sich also um ein Postschließfach in Spanien handelt. Ein erfolgreicher Rückgriff gegen den Mehrwertdiensteanbieter durch den Anschlusskunden wird hierdurch letztlich ausgeschlossen, da noch nicht einmal eine ladungsfähige Anschrift bekannt ist.
Die Anwahl von Mehrwertdiensten durch die jeweiligen Anschlussinhaber stellt sich nach Auffassung des Senats nicht als neutrales, lediglich auf Bereitstellung der jeweiligen Verbindungen gerichtetes Geschäft der Kl. dar. Die Kl. besitzt darüber hinaus ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Herstellung von Telekommunikationsverbindungen zwischen den Anschlussinhabern und den Mehrwertdiensteanbietern, das über das Entgelt für die bloße Herstellung und Vermittlung der Telekommunikationsverbindung hinaus geht. Aus den zwischen ihr und der DTAG im Interconnection-Vertrag getroffenen Entgeltvereinbarungen einerseits und den kl. Tarifbedingungen andererseits ergibt sich, dass die Kl. an die DTAG maximal 1,4677 Euro/min. netto für die Anwahl eines Mehrwertdienstes der Gruppe 0190-8 zu zahlen hat. Ihren Kunden stellt die Kl., wie sich aus den streitgegenständlichen Telefonrechnungen ergibt, umgerechnet 1,5999 Euro/ min. netto für die Anwahl einer 0190-8-Verbindung in Rechnung, sie erlöst mithin 0,1322 Euro/min. netto. Für ebenfalls außerhalb ihres eigenen Netzes geführte Deutschlandgespräche in der Hauptzeit hat sie der Bekl. ... für den Monat Mai 2000 hingegen lediglich 0,10345 Euro/min. bzw. 0,0529 Euro/min. in Rechnung gestellt, obgleich sie sich insoweit ebenfalls anderer Leitungsnetze bedient und die technische Leistung der Durchleitung der Telekommunikationsverbindung identisch ist. Mithin hat die Kl. durchaus ein besonderes wirtschaftliches Interesse an der Anwahl von Mehrwertdiensten durch die jeweiligen Anschlussinhaber.
Der Abschluss der jeweiligen Verbindungsverträge wird allerdings weder von der Kl. noch von der DTAG, über welche die jeweiligen Verbindungen zum Teilnehmernetz des Mehrwertdiensteanbieters geleitet werden, beworben. Die Werbung für Mehrwertdienstleistungen erfolgt regelmäßig durch den jeweiligen Anbieter der Mehrwertdienste. Diese Werbung muss sich die Kl. jedoch nach Auffassung des Senats gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Hierbei sind die Grundsätze, die von der Rechtsprechung für die Haftung für ein Verschulden des Verhandlungsgehilfen in den Vertragsverhandlungen entwickelt worden sind, heranzuziehen. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Dritter, der von einer Vertragspartei zur Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen herangezogen worden ist, im Regelfall auch damit betraut ist, vorvertragliche Sorgfaltspflichten zu erfüllen (BGH, NJW 1996, 45 1). Zwar sind die jeweiligen Mehrwertdiensteanbieter im Regelfall nicht auf Grund vertraglicher Vereinbarungen zwischen ihnen und dem Teilnehmernetzbetreiber des jeweiligen Anschlusskunden vertraglich verpflichtet, die 0190-Rufnummern zu bewerben, insbesondere ist dies für das Verhältnis zwischen der M-EDV des H und der Kl. weder ersichtlich noch vorgetragen. Die jeweiligen Teilnehmernetzbetreiber gehen jedoch davon aus, dass die erforderliche Werbung durch den Mehrwertdiensteanbieter erfolgt und nehmen diese ohne zusätzliche Kontrolle der Seriosität in Kauf. Die Kl. bediente sich aber der M-EDV bei der Anbahnung derjenigen Geschäfte, die tarifmäßig - entsprechend der Tarifierung der Rufnummer 0190-... -die hier streitigen Gebühren auslösten, und bei denen die Kl. zufolge des von ihr abgeschlossenen Interconnection-Vertrags das Recht für sich in Anspruch nimmt, das Entgelt in vollem Umfang in eigener Person selbst fordern zu können. Dies geschah zwar nicht durch eine hierauf gerichtete Beauftragung oder Anweisung und auch nicht durch ein sonst erkennbar abgestimmtes Verhalten zwischen beiden. Es genügte jedoch, dass sie die von M-EDV mit dem Lockangebot der "kostenlosen Software" beworbene Leistung einkaufte mit der Folge, dass sie sie sodann als eigene Leistung gegenüber der Bekl. abrechnen zu können meint, wodurch sie -jedenfalls bis zu einem gewissen Grade, wie dargestellt - selbst profitiert. Somit machte sie sich diese Werbung zunutze, bediente sich ihrer.
Es ist anerkannt, dass der Geschäftsherr für das Verschulden aller derjenigen Personen einstehen muss, denen er sich bei der Vertragsanbahnung bedient (s. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 276 Rdnr. 91 und - gerade auch für den Fall des nicht abgestimmten Verhaltens - BGH, NJW 1990, 1661 [1662]). Die M-EDV hat ihre Sorgfaltspflichten gegenüber einem potenziellen Kunden erheblich verletzt, wie nachstehend ausgeführt wird:
Die Rufnummer 0190-8-... ist jedenfalls im Internet fehlerhaft beworben worden. Dabei kann offen bleiben, ob der Sohn der Bekl. spätestens dann, als er über den von ihm gewählten Link auf der Internetsite Easywarez.com auf die Internetseiten Erotower.com geleitet wurde, hätte erkennen müssen, dass sich hinter Erotower.com ein pornografisches Angebot verbirgt. Die eingereichten Ausdrucke aus dem Internet lassen nicht zwingend ersehen, dass die Software Erotower-EXE lediglich dazu dienen sollte, das Angebot der M-EDV über das Internet abzurufen. Die Angabe, die Software ermögliche einen Hochgeschwindigkeitszugang und eine schnellere Bildübertragung, machen zunächst nicht deutlich, dass lediglich der Zugang zu "Erotower" möglicherweise schneller als über übliche Internetzugänge erfolge. Das durch die Installation der Software einerseits ein Zugang zu der Rufnummer 0190-8-... hergestellt und diese Rufnummer als Standard-Internetverbindung im DFÜ-Netzwerk des Betriebssystems Microsoft Windows installiert wird, ergab sich weder aus der Werbung für Erotower-EXE noch aus den zusätzlichen Hinweisen hierzu, wie sie von der Bekl. ... im Anlagenkonvolut eingereicht worden sind. Dort wird zur Frage "Ist es gefährlich das Programm runter zu laden bzw. zu starten?" lediglich angegeben, das Programm sei virenfrei. Ein Hinweis darauf, dass zugleich die Standard-DFÜ-Verbindung zu der Rufnummer 0190-8-... eingerichtet werde, erfolgt hingegen nicht. Darüber hinaus wird nicht darauf hingewiesen, dass ein bloßes Löschen der Software Erotower.EXE nicht ausreichen, um sämtliche von der Software verursachten Änderungen im Betriebssystem rückgängig zu machen. Der: Hinweis, es müsse ein weiteres Programm heruntergeladen werden, um die komplette Deinstallation zu bewirken, macht nicht deutlich, dass allein durch das Starten von Erotower.EXE Manipulationen am Betriebssystem vorgenommen werden. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass im Falle des Aufrufs der Software Erotower.EXE tatsächlich ein Hinweis darauf erfolgte, dass nunmehr eine Verbindung zu einem Preis von 3,63 DM/min. bestand., da nicht ersichtlich war, dass auch ohne den Aufruf von Erotower.EXE standardmäßig die Internetverbindung über die Rufnummer 0190-8-... hergestellt wurde. Insoweit hat der Anbieter H bereits gegen seine Aufklärungspflichten verstoßen, da er nicht deutlich gemacht hat, dass allein durch den einmaligen Aufruf der Software Erotower.EXE eine neue Standard-DFÜ-Verbindung für alle Einwahlen in das Internet geschaffen wird. Hierin liegt zugleich ein schuldhafter Verstoß gegen Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Werbung für 0190-Verbindungen.
Unerheblich ist vor diesem Hintergrund die Behauptung der Kl., dem bei richtigem Umgang mit dem PC bei jeder Internet-Verbindung ein "Warnhinweis" auf die vom PC angewählte Rufnummer 0190-8-... auf dem Bildschirm erschienen wäre. Denn dies ist angesichts der nicht bestrittenen Bildschirmausdrucke nicht nachvollziehbar, in jedem Fall aber nicht ausreichend, um darzulegen, dass die Gefahr der unbeabsichtigten und sich ständig wiederholenden Verbindung zu der genannten Rufnummer damit beseitigt wäre, zumal über die Gestaltung, die Deutlichkeit und die Dauer eines solchen Hinweises nicht vorgetragen wurde.
Dass die Bekl. bzw. ihr Sohn auch bei entsprechender Information die Einwahl in das Internet über die Rufnummer 0190-8-.-.. vorgenommen hätten, wäre dabei von der Kl. darzulegen und zu beweisen gewesen, kann aber darüber hinaus als völlig lebensfremd außer Betracht gelassen werden. Anhaltspunkte hierfür sind zudem schon deshalb nicht ersichtlich, weil ausweislich der eingereichten Rechnungen nach Kenntnis und Wegfall der Einwahl zu der Rufnummer 0190-8-... ab September 2000 zunächst 18 und im Oktober 2000 129 Verbindungen zu der von der Kl. angebotenen Interneteinwahl erfolgt sind. Dieses Verbindungsvolumen deckt sich mit der Zahl der zuvor über die Rufnummer 0190-8-... hergestellten Verbindungen. Dieses zeigt aber auch, dass der Verschuldensvorwurf gegenüber der M-EDV nicht nur in der mangelnden Aufklärung des -zunächst noch potenziellen - Kunden zu sehen ist, sondern vor allem darin, dass die M-EDV unmerklich für den Kunden, hier die Bekl. bzw. ihr Sohn, allein durch den einmaligen Aufruf der Software Erotower-EXE eine neue Standard-DFÜ-Verbindung für alle Einwahlen in das Internet geschaffen und damit das Betriebssystem des Kunden manipuliert hat.
3. Der sich hieraus für die Bekl. ergebende Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo richtet sich dahin, so gestellt zu werden, als wäre nicht das tatsächlich geschlossene, sondern das gewünschte Rechtsgeschäft zu Stande gekommen.
Insoweit kann die Kl. keine Vergütung für den Mehrwertdienst mit der Rufnummer 0190-8-... verlangen. Die Bekl. ist jedoch verpflichtet, der Kl. jedenfalls die Vergütung zu zahlen, die auch dann geschuldet gewesen wäre, wenn ihr Sohn den von der Kl. zu einem Nettopreis von 0,03448 DM/min. entsprechend den Angaben in der Rechnung für August 2000 angebotenen Internetzugang genutzt hätte. Der Senat hat bei Umrechnung der auf die Rufnummer 0190-8-... entfallenden Verbindungen ermittelt, dass im Falle, der Sohn der Bekl. hätte die Internetverbindungen nicht über die Rufnummer 0190-8-..., sondern über den von der Kl. angebotenen Internetzugang hergestellt, ein Entgelt von Brutto 173,77 DM angefallen wäre, das die Bekl. auch bei richtiger Aufklärung hätte bezahlen müssen. Mithin schuldet die Bekl. der Kl. diese 173,77 DM (jetzt: 88,85 Euro). Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass § 4.1 der zwischen den Parteien vereinbarten AGB keine Anwendung finde, weil es sich nicht um Sprachverbindungen gehandelt habe. Gegenstand der kl. AGB ist die Überlassung von Telefonanschlüssen in Abgrenzung zu reinen, zum Zwecke der Datenverbindung zwischen zwei vertraglich festgelegten Punkten hergestellten Datenleitungen. Nach den Bestimmungen des TKG ist insoweit zwischen der Überlassung von Übertragungswegen i.S. von Lizenzklasse 3 des § 6 II Nr. 1 c TKG und den hier streitgegenständlichen Leistungen nach § 6 II Nr. 2 TKG zu unterscheiden. Die Geschäftsbedingungen der Kl. gelten in diesem Zusammenhang für alle über den zur Verfügung gestellten Telefonanschluss erbrachten Leistungen, unabhängig davon, ob es sich um eine Sprachverbindung, eine Internetverbindung oder eine Telefaxübertragung handelt, zumal die Kl. gar nicht in der Lage wäre, zwischen Daten- und Sprachverbindungen zu differenzieren. Nach dem gegenwärtigen Stand der Technik können je nach Art der Endgeräte des Anschlussinhabers über Telefonleitungen Daten- und Sprachverbindungen geleitet werden, ohne dass der Teilnehmernetzbetreiber ohne Verletzung des Fernmeldegeheimnisses in der Lage wäre, in seiner Abrechnung eine entsprechende Differenzierung vorzunehmen. Deshalb kann der Anschein der Richtigkeit der Telefonrechnung nach § 16 Nr. 3 TKV i. V. mit § 41 TKG nicht nur für den Telefonsprachdienst gelten.
4. In diesem Zusammenhang bedurfte es keiner Entscheidung, ob die jeweiligen Verbindungsverträge auch nach § 123 BGB anfechtbar sind, da auch bei Anfechtbarkeit der Verträge die Bekl. nach der Saldotheorie verpflichtet gewesen wäre, sich ihre ersparten Aufwendungen anrechnen zu lassen, die dem Entgelt für die tatsächlich gewollten Internetverbindungen entsprochen hätten.
B. Keinen Erfolg hat die Berufung der Bekl., soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung weiterer 1201,28 DM einschließlich Mehrwertsteuer betreffend die Anwahl weiterer 0190-Rufnummern außerhalb der Rufnummer 0190-8-... richtet. Die Bekl. hat weder die Anwahl dieser Rufnummern bestritten noch dargetan, dass die jeweilige Anwahl durch die auf dem Computer ihres Sohnes installierte Dialer-Software verursacht worden ist. Die Geltendmachung des entsprechenden Entgeltanspruchs durch die Kl. steht dabei nach Auffassung des Senats keinesfalls entgegen, dass die Kl. selbst nicht Anbieterin der jeweiligen Mehrwertdienste ist.
Zwar ergibt sich ihre Berechtigung zur Einziehung der entsprechenden Teilforderung nicht bereits aus § 15 TKV, da diese Vorschrift lediglich die einheitliche Rechnungslegung durch den Teilnehmernetzbetreiber des Anschlussinhabers vorschreibt, diesen aber nicht allgemein zur Einziehung von Ansprüchen Dritter ermächtigt. In diesem Zusammenhang folgt der Senat grundsätzlich der Auffassung des BGH (NJW 2002, 361 = CR 2002, 107 [109]) und der Beschlusskammer 3 der RegTP vom 21. 2. 2000 (MMR 2000, 298 [308]), wonach Mehrwertdienste ebenfalls dem § 15 TKV unterfallen. Mithin wäre grundsätzlich der Teilnehmernetzbetreiber des Anschlussinhabers lediglich berechtigt und verpflichtet, die Mehrwertdienstleistung abzurechnen, während deren gerichtliche Geltendmachung dem Mehrwertdienstanbieter überlassen bleibe. Dem Anschlussinhaber ist nach Auffassung des Senats die Berufung auf die fehlende Anspruchsinhaberschaft des Netzbetreibers jedoch dann verwehrt, wenn - wie hier - sachliche Einwendungen gegen den Entgeltanspruch gar nicht erhoben werden.
C. Insgesamt ist der Anspruch der Kl. deshalb wie folgt neu zu berechnen:
Die Kl. konnte von der Bekl. auf Grund der eingereichten Rechnungen zunächst 610,02 DM einschließlich Mehrwertsteuer für Telefondienstleistungen außerhalb von Premium Service-Verbindungen verlangen. Darüber hinaus stand ihr ein Anspruch über 1201,28 DM für Verbindungen zu 01910-Premium-Services außerhalb der Rufnummer 0190-8-... zu. Weiter hätte die Bekl., wären die Verbindungen zum Internet nicht über die Rufnummer 0190-8-..., sondern über den Internetzugang der Kl. erfolgt, ein Entgelt von 173,77 DM brutto zahlen müssen. Insgesamt ergeben sich so 1985,07 DM, welche die Bekl. als Entgelt geschuldet hätte. Hierauf hat sie zunächst 820,47 DM gezahlt, weitere 19,95 DM sind von ihr in diesem Rechtsstreit anerkannt worden. Auf diese Weise ergibt sich eine noch offene Restforderung der Kl. von 1144,65 DM bzw. 585,25 Euro.
Soweit die Kl. die Zahlung weiterer 951,21 DM als Schadensersatz nach § 8.1 ihrer AGB begehrt und zugesprochen erhalten hat, scheitert dieser Anspruch daran, dass die Bekl. nach den vorstehenden Ausführungen grundsätzlich zur Zahlungsverweigerung berechtigt war. Selbst wenn nach § 19 I Nr. 1 TKV a. E eine Anschlusssperre schon bei einem Zahlungsrückstand von 150 DM möglich war und die Bekl. nach den vorstehenden Ausführungen der Kl. einen darüber hinaus gehenden Betrag schuldet, lagen die Voraussetzungen einer Anschlusssperre und einer außerordentlichen Kündigung nicht vor, da die Zahlungsverweigerung der Bekl. nach den vorstehenden Ausführungen in ganz überwiegendem Umfang berechtigt war, selbst wenn im Ergebnis die Bekl. zu weiteren Leistungen verpflichtet ist. Auch im Rahmen von § 19 TKV wäre die Kl. deshalb nicht berechtigt gewesen, eine vollständige Anschlusssperrung vorzunehmen, zumal die Bekl. zu erkennen gegeben hatte, Ansprüche, die sich nicht auf die Dialer-Software erstreckten, begleichen zu wollen.
IV. Gegen die Entscheidung des Senats war für die Kl. die Revision zuzulassen, um die Rechtsfrage der Zurechnung der Werbung des Mehrwertdiensteanbieters einer höchstrichterlichen Überprüfung zugänglich zu machen. Die Frage, ob unrichtige oder unlautere Angaben des Anbieters von Telekommunikations-Mehrwertdienstleistungen dem Neubetreiber im Verhältnis zum Anschlussinhaber zuzurechnen sind, ist bisher nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen. Der BGH hat sich (BGH, NJW 2002, 361 = CR 2002, 107) bisher lediglich mit der Frage befasst, ob dem Teilnehmernetzbetreiber der Einwand der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB entgegen gehalten werden kann und ausdrücklich offen gehalten, wie rechtlich zu verfahren ist, wenn die Anwahl einer 0190-Rufnummer auf Grund betrügerischer Einflussnahme erfolgt ist. Die Rechtsfrage hat auch grundsätzliche Bedeutung, da die Zahl sog. Internet-Dialer in den letzten Monaten zugenommen hat und sich das Problem der Haftung von Anschlussinhabern gegenüber ihren Teilnehmernetzbetreibern in erhöhtem Umfang stellt.
* Quelle: NJW-RR 2003, 637 ff